تعیین داور

تعیین داور

اصولا داوری نهادی قراردادی است و ریشه در توافق طرفین دارد، بنابراین پذیرش داوری یک امر ارادی و اختیاری است. البته این امر به معنای اختیاری بودن مطلق آن نیست بلکه در برخی قوانین خاص، حسب برخی مصالح، قانون گذار مراجعه طرفین به داوری را الزامی دانسته است از جمله مواردی که مراجعه اصحاب دعوا به داوری الزامی است، اختلافات بورسی و اختلاف ناشی از پیش فروش آپارتمان می باشد.

حال صرف نظر از این که مراجعه اصحاب دعوا به داوری اختیاری بوده یا به اجبار قانون گذار صورت گرفته، گام اول در داوری، تعیین داور می باشد. تعیین داور توسط اشخاص مختلفی ممکن است صورت گیرد. گاهی خود طرفین اختلاف اقدام به تعیین داور مرضی الطرفین می نمایند و یا بنا به قرارداد فیمابین، طرفین اختلاف، تعیین داور را به شخص ثالث یا دادگاه واگذار می نمایند.

این که تعیین داور به چه صورت انجام می شود؟ در چه صورتی می توان درخواست تعیین داور از دادگاه خواست؟ و چه کسانی را نمی توان به عنوان داور انتخاب کرد؟ مسائلی هستند که پاسخ به آن ها ما را در برداشتن گام اول فرآیند داوری مساعدت می کند.

تعیین داور توسط طرفین اختلاف

زمانی که شرط داوری در ضمن قراردادی یا به موجب قرارداد علی حده ای مورد توافق قرار میگیرد تعیین داور در قرارداد داوری یا شرط داوری ممکن است به خود طرفین یا شخص ثالث یا دادگاه واگذار شود. به موجب انتهای ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی :«متعاملین می‌توانند ……… داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند » لذا طرفین اختلاف می توانند ذیل قرارداد داوری یا در سند دیگری اقدام به تعیین داور نمایند. اقدام طرفین در تعیین داور می تواند پیش از بروز اختلاف یا پس از آن باشد.

لازم به ذکر است اگر طرفین در قرارداد داوری یا در شرط داوری، شخص یا اشخاص خاصی را به عنوان داور تعیین کرده باشند ولی داور مرضی الطرفین نخواهد یا نتواند به عنوان داور رسیدگی کند و به داور یا داوران دیگری نیز تراضی ننمایند، رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه خواهد بود.

ممنوعیت های تعیین داور

طرفین در انتخاب داور اختیار مطلق نداشته و ملزم به رعایت موارد ممنوعیت مطلق می باشند ولی می توانند بر خلاف موارد ممنوعیت نسبی اقدام نمایند.   البته این ممنوعیت و محدودیت ها در انتخاب داور در مواردی که انتخاب داور حسب توافق طرفین یا حکم قانون بر عهده شخص ثالث یا دادگاه می باشد نیز برقرار است.

داور باید اهلیت داشته باشد، یعنی مجنون یا صغیر نباشد. سفه در مواردی مانع داوری می باشد که موضوع اختلاف از جمله امور مالی باشد؛ جهت رسیدگی به اختلافات غیرمالی، سفه مانع داوری نخواهد بود. موارد ممنوعیت را در موارد زیر می توان دسته بندی کرد:

  • ممنوعیت مطلق در تعیین داور

با توجه به مواد مربوط به داوری در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی سه دسته ممنوعیت در خصوص تعیین داور وجود دارد و توافق طرفین نیز بر انتخاب آن ها به داوری مسموع نیست. این موارد عبارتند از:

  • اشخاصی که فاقد اهیت قانونی هستند یعنی اشخاصی که نابالغ یا محجور می باشند. البته استثنائا افراد سفیه در امور غیر مالی می توانند به عنوان داور انتخاب شوند.
  • اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن و یا به موجب ماده ۴۷۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از داوری محروم شده اند. یعنی افرادی که مرتکب جرمی شده و مطابق ماده ۲۵ قانون مجازات اسلامی از حقوق اجتماعی محروم شده اند.
  • همچنین مطابق ماده ۴۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضائی مطلقا نمی توانند به عنوان داور انتخاب شوند. خواه تعیین داور در اختیار دادگاه باشد یا در اختیار طرفین. بنابراین رضایت طرفین نیز موجب رفع این ممنوعیت نخواهد بود. البته این حکم شامل قضات بازنشسته نمی شود.
ممنوعیت مطلق در تعیین داور

ممنوعیت در تعیین داور

  • ممنوعیت نسبی در تعیین داور

حسب ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی انتخاب اشخاص ذیل به عنوان داور ممکن نمی باشد؛ مگر در صورتی که طرفین قرارداد داوری به این امر رضایت دهند:

  • افراد زیر ۲۵ سال تمام شمسی.
  • اشخاصی که در دعوا ذی نفع باشند.
  • افرادی که با یکی از طرفین دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.
  • کسانی‌که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می‌باشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.
  • کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.
  • کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند، درگذشته‌ یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.
  • کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از‌ اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.
  • کارمندان دولت در حوزه مأموریت آنان.
  • ممنوعیت امکان انتخاب یکی از طرفین به عنوان داور

یکی از مهم ترین اوصاف که برای هر شخص در مقام رسیدگی به اختلاف، ضروری به نظر می رسد، بحث بی طرفی است. در مواد قانون آیین دادرسی مدنی نیز مواردی مشاهده می شود که ذی نفع بودن دادرس در موضوع پرونده را از موارد رد دادرس دانسته است. بنابراین انتخاب یکی از طرفین اختلاف به عنوان داور بر خلاف اصل بی طرفی و روح حاکم بر قوانین در حوزه داوری است.

علی رغم اینکه قانون گذار در موارد ممنوعیت انتخاب اشخاص به عنوان داور به این مورد اشاره نکرده است، این امر نمی تواند موجبی برای تعیین یکی از طرفین به عنوان داور باشد؛ چرا که ممنوعیت این انتخاب بدیهی است. چنانچه شخص ثالثی که پیش از بروز اختلاف به عنوان داور انتخاب شده است، در زمان رسیدگی به هر نحو، طرف اختلاف باشد نیز نمی تواند اقدام به رسیدگی نماید و در صورت رسیدگی و صدور رای، می توان ابطال رای چنین داوری را از دادگاه تقاضا نمود.

ممنوعیت انتخاب یکی از طرفین اختلاف به عنوان داور به علت ذی نفع بودن در نظریه مشورتی شماره ۶۶/۷ اداره حقوقی دادگستری به تاریخ ۲۲/۱/۱۳۹۱ نیز مورد تائید قرار گرفته است.

  • اعطای وکالت توسط یکی از طرفین به دیگری جهت تعیین داور

با امعان نظر به روح حاکم بر قوانین مربوط به داوری و لزوم رعایت غبطه موکل توسط وکیل، به نظر می رسد اعطای وکالت به طرف مقابل اختلاف جهت انتخاب داور صحیح نمی باشد و در صورت انتخاب داور به این شیوه، نباید آن را واجد اثر حقوقی دانست.

  • ممنوعیت تعیین داور هم تابعیت با طرف قرارداد

مطابق ماده ۴۵۶ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی در مواردی که قراردادی بین اتباع ایرانی و خارجی منعقد می شود، طرف ایرانی نمی‌تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیاتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد در قسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود. البته این ممنوعیت تا قبل از بروز اختلاف است و اگر توافق طرفین بر این بوده که پس از بروز اختلاف داور تعیین نمایند در این صورت در زمان تعیین داور (پس از بروز اختلاف) چنین ممنوعیتی وجود ندارد.

انتخاب داور توسط شخص ثالث

همانطور که توضیح آن گذشت، مطابق تبصره ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی یکی از روش های تعیین داور توسط طرفین اختلاف، واگذاری اختیار تعیین داور به شخص ثالث می باشد. قواعد خاصی در مورد نحوه انتخاب داور توسط شخص ثالث مقرر نشده است. شخص ثالث که حق تعیین داور را دارد قابل عزل نمی باشد اما داور منتخب وی قابل جرح می باشد.

انتخاب داور توسط شخص ثالث

انتخاب داور

تعیین داور توسط دادگاه

انتخاب داور توسط دادگاه ممکن است بنا به جهات مختلفی صورت گیرد. گاه تعیین داور با تراضی طرفین به دادگاه ارجاع داده می شود و گاه این امر بنا به عدم امکان انتخاب داور توسط طرفین اختلاف به حکم قانون به دادگاه محول می شود. بر اساس این که دادگاه بنا بر چه حکمی تعیین داور می نماید، نحوه انتخاب داور نیز متفاوت خواهد بود.

همان طور که در ادامه نیز بررسی و بیان خواهد شد گاهی اوقات برای تعیین داور توسط دادگاه نیاز به ارسال اظهارنامه به طرف مقابل است حال در موردی که اظهارکننده به جهت استنکاف مخاطب از معرفی داور اختصاصی خود یا توافق در مورد داور مرضی الطرفین، اقدام به تقدیم دادخواست تقاضای تعیین داور به دادگاه نماید و طرف مقابل بعد از ثبت دادخواست و پیش از تعیین داور توسط دادگاه، داور خود را معرفی نماید، موردی برای ادامه رسیدگی توسط دادگاه وجود ندارد و انتخاب داور خارج از مهلت ۱۰ روزه نیز بلا اشکال است. شایان ذکر است انتخاب داور توسط دادگاه به علت ترافعی نبودن موضوع، قابل تجدیدنظر نمی باشد.

بنابراین دادگاه در موارد متعددی می تواند مبادرت به تعیین داور نماید که در ذیل به این موارد اشاره می شود:

  1. در صورت توافق طرفین : همانطور که گفته شد طرفین اختلاف می توانند اختیار تعیین داور را به شخص ثالث واگذار نمایند، دادگاه نیز می تواند به عنوان ثالث و در صورت توافق طرفین اقدام به تعیین داور نماید. اگر طرفین دادگاه مشخصی را برای انتخاب داور تعیین نکرده باشند حسب ماده ۴۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی ، دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد صالح به انتخاب داور خواهد بود.
  2. در صورت امتناع یکی از طرفین اختلاف از معرفی داور اختصاصی:  حسب ماده ۴۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی در صورتی که طرفین در قرارداد داوری، مبادرت به تعیین داور نکرده و در زمان بروز اختلاف نیز موفق به انتخاب داور نشوند و شخص دیگری هم جهت تعیین داور معرفی نشده باشد، یکی از طرفین می تواند با ارسال اظهارنامه تعیین داور، داور خود را معرفی نموده و از طرف مقابل نیز بخواهد تا داور خود را تعیین نماید. طرف مقابل مکلف است ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معرفی نموده و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی نماید. در صورتی که مخاطب اظهارنامه، اقدامات مقتضی را در جهت تعیین داور به انجام نرساند، طرف دیگر می تواند برای تعیین داور به دادگاه مراجعه نماید.
  3. در صورت امتناع یکی از طرفین از معرفی جانشین داور متوفی: در صورت فوت داور مرضی الطرفین یا یکی از داورهای اختصاصی و عدم معرفی جانشین داور اختصاصی یا توافق مجدد جهت تعیین داور مشترک از جانب طرف اختلاف ، طرف مقابل میتواند تعیین داور را از دادگاه بخواهد.
  4. لازم به ذکر است در صورتی که طرفین نسبت به داوری شخص معین توافق کرده باشند و شخص مزبور به هر علت، از جمله فوت، نخواهد یا نتواند به موضوع اختلاف رسیدگی نماید و میان طرفین اختلاف نیز در انتخاب داور جدید توافق حاصل نشود، داوری منتفی است و رسیدگی به اختلاف در صلاحیت دادگاه می باشد.
  5. در صورت استعفاء داور یا امتناع وی از صدور رای: چنانچه رسیدگی به موضوع اختلاف توسط دادگاه به داوری ارجاع شده باشد و یکی از داوران استعفا دهد یا از صدور رای امتناع نماید و یا دو بار متوالی در جلسه داوری حضور پیدا نکند و میان داوران دیگر در صدور رای توافق حاصل نشود، دادگاه ظرف ۱۰ روز جانشین داور مستعفی، ممتنع یا غایب را به قید قرعه معین خواهد کرد. در موارد فوق طرفین نیز می توانند اقدام به تعیین داور نمایند.
  6. امتناع ثالث از تعیین داور : چنانچه تعیین داور با توافق طرفین به شخص ثالث واگذار شده باشد و ثالث از تعیین داور امتناع نماید یا تعیین داور از طرف او غیر ممکن باشد، یکی از طرفین می تواند با ارسال اظهارنامه داور خود را معرفی نموده از طرف مقابل نیز بخواهد تا داور خود را تعیین نماید. طرف مقابل مکلف است ظرف ۱۰ روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه داور خود را معرفی نموده و یا نسبت به تعیین داور ثالث تراضی نماید. در صورتی که مخاطب اظهارنامه، اقدامات مقتضی را در جهت تعیین داور به انجام نرساند، طرف دیگر می تواند برای تعیین داور به دادگاه مراجعه نماید.

تفاوت حدود صلاحیت قاضی و داور

حدود صلاحیت قاضی عام است و هر اقدامی که جهت رسیدگی به دعوا لازم باشد توسط قاضی قابل اعمال می باشد؛ در حالی که صلاحیت داور جنبه استثنائی داشته و محدود به مواردی است که توسط طرفین دعوا تفویض اختیار صورت گرفته است.

تعیین تعداد داور

تعداد داور بنا به توافق طرفین تعیین می شود اما چنانچه در قرارداد یا شرط داوری تعداد داور مشخص نشده باشد و بعد از حصول اختلاف نیز طرفین بر تعداد داوران توافق ننمایند هریک از طرفین باید یک نفر داور اختصاصی معرف نمایدو یک نفر نیز داور سوم به اتفاق تعیین کنند.

لازم به ذکر است که اگر بنا به موارد پیش گفته قرار باشد که ، تعیین داور مرضی الطرفین توسط دادگاه صورت گیرد باید از بین حداقل دو برابر تعدادی که برای داوری لازم است داور یا داوران را به طریق قرعه معین نماید.

جرح داور

جرح داور به معنای ادعای یکی از طرفین اختلاف مبنی بر عدم صلاحیت داور منتخب یا فقدان شرایط قانونی در مورد او می باشد.

داوری که توسط دادگاه، شخص ثالث یا طرفین انتخاب و معرفی شده باشد قابل جرح می باشد. جرح داور اختصاصی نیز در صورتی که موجبات جرح وی پس از انتخاب آشکار شده باشد، میسر است. هرچند برخی از حقوقدانان معتقدند با توجه به نص ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، تنها داوری که توسط دادگاه و با قرعه تعیین شده باشد قابل جرح می باشد.

چنانچه جرح داور در زمان رسیدگی رخ دهد و یا داور توسط شخص ثالث تعیین شده باشد، ذی نفع باید منتظر صدور رای توسط داور باشد و پس از آن مبادرت به اقامه دعوای ابطال رای داوری نماید.

در صورتی که جرح داور به هر دلیل در مهلت قانونی مطرح نشود و یا با وجود جهات جرح، داور اقدام به رسیدگی و صدور رای نماید، ذی نفع می تواند ابطال رای صادره توسط داور مجروح را به استناد بند ۶ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از دادگاه تقاضا نماید. به تصریح ماده مذکور در صورتی که رای توسط داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده اند، رای صادره قابل ابطال توسط دادگاه می باشد.

مسئولیت داور

اگرچه داوران دارای منصب قضایی نیستند ولیکن این امر مجوز این نیست که در فرآیند داوری اصول دادرسی منصفانه را نقض کنند، از همین رو قانون گذار برای داور در صورت تخلف از  مقررات و اصول حاکم بر فرآیند داوری مسئولیت هایی پیش بینی کرده است. این مسئولیت ها عبارتند از:

  • مسئولیت داور

    مسئولیت داور

    مسئولیت مدنی داور

طبق ماده ۵۰۱ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی هرگاه در اثر تدلیس، تقلب یا تقصیر در انجام وظیفه داوران، ضرر مالی متوجه یک طرف یا طرفین دعوا گردد، داوران برابر موازین قانونی مسوول جبران خسارت وارده خواهند بود. همچنین به موجب ماده ۴۷۳ همان قانون چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد و یا از دادن رای امتناع نماید مسئول جبران خسارات وارده خواهد بود.

اثبات وقوع تدلیس، تقلب یا تقصیر و ورود خسارت در نتیجه این امر بر عهده مدعی می باشد.

  • مسئولیت کیفری داور

هر یک از داوران ، ممیزان و کارشناسان اعم از اینکه توسط دادگاه معین شده باشند یا توسط طرفین ، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم نمایند به حبس از شش ماه تا دو سال یا مجازات نقدی از سه تا دوازده میلیون ریال محکوم می شوند و آنچه دریافت کرده اند به عنوان مجازات مودی به نفع دولت ضبط خواهد شد.

  • مسئولیت انتظامی داور

مطابق ماده ۴۷۳  قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی چنانچه داور پس از قبول داوری بدون عذر موجه از قبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن در جلسات داوری حاضر نشده یا استعفا دهد و یا از دادن رای امتناع نماید تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود ؛ اعمال این محرومیت مستلزم صدور حکم از سوی دادگاه صالح است .

سخن پایانی

انتخاب داور به عنوان اولین گام و شاید مهم ترین گام قراردادهای داوری ، نباید امر ساده ای تلقی گردد چرا که عدم انتخاب و تعیین صحیح داور و مدنظر قرارندادن ویژگی های داور متبحر باعث می شود که نتیجه داوری بر ضرر شما باشد. لذا تعیین داور آگاه و مسلط به قوانین اهم مسئله داوری است. دفترحقوقی بین المللی دادپویان حامی با تکیه بر سوابق متعدد داوری خود در زمینه های تخصصی آماده قبول داوری در قراردادهای تخصصی می باشد.

آرای قضایی

سوالات متداول

داور مرضی الطرفین توسط طرفین اختلاف قابل عزل نیست مگر به توافق هر دو طرف

بله، چه تعیین داور توسط دادگاه با تراضی طرفین باشد و چه غیر آن در هر صورت برای تعیین داور باید درخواست مزبور را به دادگاه تقدیم نمایید.

با ارسال اظهارنامه توسط یکی از طرفین

شما می‌توانید از طریق شبکه‌های اجتماعی نظیر واتساپ و یا تلگرام با وکلای دفتر حقوقی دادپویان حامی در ارتباط باشید. همچنین می‌توانید از طریق فرم مربوطه درخواست مشاوره رایگان خود را ثبت کنید.

آیا این نوشته برایتان مفید بود؟

‫6 نظر

  • کامیاب

    سلام. وقت بخیر. ما دو شرکت خصوصی هستیم که توافق کردیم در صورت بروز اختلاف میانمان، اعضای شورای عالی فنی شرکت در مورد اختلافاتمان داوری کنند. آیا این توافق ما از نظر قانونی معتبر است؟

    تیر ۲۲, ۱۴۰۱ در ۱۰:۰۲
    • دادپویان حامی

      سلام. مطابق باب هفتم قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند می توانند با تراضی یکدیگر اختلاف خود را خواه در دادگاه مطرح شده یا نشده باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع نمایند جز در موارد مندرج در مواد ۴۶۷ و ۴۷۰ قانون مذکور و طرفین می توانند داور یا هیأت داوری را به تراضی تعیین نمایند؛ بنابراین، در فرض پرسش شما که طرفین دو شرکت خصوصی هستند، تراضی و توافق آنان در مورد داوری اعضای شورای عالی فنی بلااشکال است و حق الزحمه آنان نیز بر اساس توافق و تراضی یکدیگر پرداخت می گردد.

      تیر ۲۲, ۱۴۰۱ در ۱۰:۱۱
  • مهدوی

    آیا اصحاب دعوا می توانند با توفق با یکدیگر اشخاصی را که در خارج از حوزه دادگاه استانی که دعوا در آنجا مطرح است اقامت دارند به داوری انتخاب کنند؟

    تیر ۱۲, ۱۴۰۱ در ۱۸:۱۲
    • دادپویان حامی

      با توجه به مواد۶۳۲ و ۶۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی اصحاب دعوا می توانند هر کسی را که بخواهند به داوری خویش انتخاب نمایند اعم از اینکه داوران منتخب در حوزه دادگاه استان مربوط یا در حوزه دادگاه دیگری مقیم باشند. حکم تبصره ماده ۶۵۰ قانون آیین دادرسی مدنی فقط ناظر به انتخاب داور از طرف دادگاه بوده و شامل انتخاب داور به تراضی اصحاب دعوا نمی گردد.

      تیر ۲۲, ۱۴۰۱ در ۱۰:۱۴
  • نایب

    باسلام
    در دادگاه دعوایی را مطرح کرده ایم که دادگاه آن را به داوری ارجاع داده است چه کسی مسئول پرداخت حق داوری می باشد؟

    آذر ۱۱, ۱۴۰۰ در ۱۱:۲۴
    • مدیریت

      طزفین ملزم به پرداخت حق داوری می باشند .

      آذر ۱۱, ۱۴۰۰ در ۲۲:۵۹

    دیدگاهتان را بنویسید

    نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

    بیست − دو =