کشور های در حال توسعه نیازمند انتقال تکنولوژی در قراردادهای پیمانکاری هستند. این کشورها از طرفی نیاز دارند که پروژه هایشان به دست شرکت های بزرگ و صاحب تکنولوژی و سرمایه اجرا شود و از طرف دیگر لازم است از همین طریق دانش فنی، فناوری و حتی توان مدیریتی شرکت های پیمانکار به شرکت های داخلی نیز منتقل گردد. از این رو گروه های اقتصادی با منافع مشترک، به منظور هماهنگی و بهره وری بهینه در فعالیت های مشترک، نیازمند بهره گیری از چارچوب های حقوقی منسجم و کارامد نظیر قرارداد کنسرسیوم ، فرانچایز ، جوینت ونچر یا اشکال مختلف دیگر همکاری تجاری هستند.
در ادامه این مقاله به بررسی جامع قرارداد کنسرسیوم و ویژگی های حقوقی و کاربردی آن و همچنین لزوم استفاده از این چارچوب حقوقی در راستای تحقق اهداف مشترک گروه های اقتصادی خواهیم پرداخت.
مشاوره تخصصی (آنلاین، تلفنی، حضوری) را هم اکنون دریافت کنید.
قرارداد کنسرسیوم چیست؟
قرارداد کنسرسیوم قراردادی است که که با هدف هم افزایی توان فنی، تخصصی یا اجرایی جهت اجرای پروژه یا پروژه های خاص، در قالب همکاری موقت، بدون ایجاد شخصیت حقوقی مستقل میان دو یا چند شخص ( اعم از حقیقی یا حقوقی ) منعقد می گردد. در حقیقت کنسرسیوم قراردادی مشارکتی است با ساختاری غیر تشکلاتی ( غیر بنگاهی ) که میان اشخاص مستقل برای تحقق هدفی معین و محدود به بازه زمانی مشخص با تکیه بر هماهنگی عملیاتی، تقسیم وظایف حفظ استقلال حقوقی طرفین منعقد می گردد.
انواع قرارداد کنسیرسیوم
قرارداد کنسرسیوم در عمل به شکل ها و اهداف گوناگونی منعقد می شود و بسته به نیاز طرفین، پروژه مورد نظر و یا سیاست های اجرایی، می تواند ساختار متفاوتی به خود بگیرد. در این بخش از مقاله به بررسی انواع اصلی قراردادهای کنسرسیوم بر اساس هدف، ماهیت فعالیت و ساختار اجرایی می پردازیم:
کنسرسیوم انتفاعی و غیر انتفاعی
در کنسرسیوم انتفاعی اعضا با هدف مشخص کسب سود مالی گرد هم می آیند. این نوع کنسرسیوم معمولا در پروژه های عمرانی، نفت و گاز، زیر ساخت های شهری یا مخابراتی مورد استفاده قرار می گیرد و هدف اصلی آن اجرای پروژه و بهره برداری از درآمد حاصل از آن است.
کنسرسیوم غیر انتفاعی به منظور انجام فعالیت هایی تشکیل می شود که لزوما هدف درآمد زایی مستقیم برای اعضای ندارد. این نوع همکاری ممکن است در حوزه های پژوهشی، آموزشی ، فرهنگی یا امدادی شکل بگیرد.
کنسرسیوم موقت و دائم (بلند مدت)
کنسرسیوم موقت برای اجرای یک پروژه معین و محدود در زمان تشکیل می گردد و به محض اتمام پروژه کنسرسیوم منحل شده و همکاری خاتمه می یابد. اغلب قراردادهای کنسرسیوم در حوزه قراردادهای پیمانکاری ، عمرانی و تامین کالا در این گروه جای می گیرند.
کنسرسیوم دائم یا بلند مدت برای همکاری مداوم و بدون محدودیت به پروژه های خاص ایجاد می شود ؛ هدف این نوع قرارداد معمولا اجرای چند پروژه مشابه ، حفظ همکاری های راهبردی یا ایجاد برند مشترک میان اعضا است.
کنسرسیوم داخلی و بین المللی
در کنسرسیوم داخلی تمامی اعضا تابع یک کشور هستند و قرارداد تحت حاکمیت حقوق داخلی تنظیم می شود. در مقابل کنسرسیوم بین المللی متشکل از شرکت ها یا نهاد های با تابعیت مختلف است.
کنسرسیوم افقی و عمودی
اگر اعضا کنسرسیوم در یک سطح از زنجیره ارزش اقتصادی فعالیت کنند، همکاری آنها افقی است. مانند همکاری چند شرکت پیمانکاری برای اجرای یک پروژه ساختمانی. در مقابل اگر اعضا از سطوح مختلف زنجیره باشند ، مثل تامین کننده تجهیزات ، مجری پروژه و شرکت بهره بردار، همکاری آن ها عمودی تلقی می شود. شناخت این تمایز برای تنظیم روابط مالی، انتقال اطلاعات و مدیریت پروژه اهمیت بسیار بالایی دارد.
مراحل انعقاد قرارداد کنسرسیوم
- تشکیل قرارداد کنسرسیوم معمولا از مرحله ای غیر رسمی و پیش قراردادی آغاز می گردد. در این مرحله طرفین بالقوه همکاری از طریق مذاکرات مقدماتی و تبادل اطلاعات ، درباره ضرورت ایجاد همکاری ، ظرفیت های موجود و اهداف پروژه گفت و گو می نمایند. این مرحله ممکن است منجر به امضای تفاهم نامه اولیه یا قرارداد محرمانگی ( NDA ) نیز برای حفظ اطلاعات تبادل شده گردد. هدف از این مرحله سنجش امکان همکاری ، تطابق اهداف و ارزیابی ریسک های مشترک است.
- در مرحله بعد طرفین در خصوص موضوع قرارداد، نحوه تقسیم وظایف، روش های تامین مالی، مدیریت پروژه و تعیین رهبر کنسرسیوم و سایر چارچوب های حقوقی قرارداد توافق می نمایند که النهایه موارد مورد توافق منجر به یک پیش نویس قراردادی می گردد.
- تنظیم پیش نویس قرارداد غالبا مستلزم بهره گیری از وکیل متخصص قراردادها، مشاوران مالی و فنی است و در آخر پس از حصول توافق نهایی، قرارداد رسمی امضا می گردد. این امضا می بایست توسط اشخاصی صورت گیرد که مطابق با اساسنامه یا ساختار شرکتی خود ، اختیار امضا قرارداد را دارند.
برای دریافت مشاوره تخصصی در تنظیم انواع قراردادهای قانونی با بهترین وکیل تنظیم قرارداد تهران همین حالا فرم درخواست مشاوره حقوقی را تکمیل نمایید. وکلای متخصص دادپویان حامی بعد از دریافت اطلاعات در اسرع وقت با شما تماس خواهند گرفت.
هدف از تنظیم قرارداد کنسرسیوم
امروزه همکاری بین گروه های اقتصادی جهت دستیابی به اهداف مشترک، به ویژه در پروژه های بزرگ و چند وجهی به ضررورتی انکار ناپذیر تبدیل شده است. از طرفی در نظام حقوقی برخی از کشورها، تشکیل شرکت صد در صد خارجی منع شده است . لذا یک شرکت خارجی برای فعالیت اقتصادی در چنین کشوری ، ناگزیر به مشارکت با شرکت بومی است.
همچنین مطابق با قوانین برخی کشور ها از جمله کشور ایران، شرکت های خارجی نمی توانند مستقلا در پروژه ها شرکت کنند و می بایست بخش هایی از کارها که قابل اجرا توسط شرکت های ایرانی هستند را به این شرکت ها واگذار نمایند. قرارداد کنسرسیوم به عنوان یک ابزار حقوقی کارامد ، بستری منسجم و انعطاف پذیر برای این همکاری فراهم می آورد.
پیشنهاد مطالعه: نحوه تنظیم قرارداد و نکاتی که در زمان تنظیم باید بدانیم.
ساختار حقوقی قرارداد کنسرسیوم و مفاد اصلی آن
قراردادهای کنسرسیوم متشکل از موارد زیر می باشد:
- طرفین قرارداد
- موضوع قرارداد
- آورده شرکا
- نحوه مشارکت اعضا
- ارکان مدیریتی
- مدت اعتبار قرارداد و انقضای آن
- تعهدات طرفین قرارداد
- محل اجرای پروژه و تنظیم قرارداد
- مسئولیتها و ضمانت اجرا
- بیمه و تضمینها
- نحوه تقسیم سود و زیان
- نظارت و بازرسی
- اسناد و مدارک پیوست
- حل و فصل اختلافات
- فسخ قرارداد و انحلال
آورده شرکا در قرارداد کنسرسیوم
در ساختار این قرارداد که بر مبنای همکاری چند جانبه برای اجرای یک پروژه بنا شده است، آورده شرکا به مثابه ستون در قرارداد کنسرسیوم آورده هر شریک متناسب با نقش، تخصص و ظرفیت های او تعریف می شود و ممکن است مادی، فنی، انسانی یا حتی حقوقی و اعتباری باشد.
نکته مهم آن که برخلاف مشارکت های سنتی یا شرکت های تجاری ، آورده در کنسرسیوم لزوما به سرمایه گذاری مستقیم با انتقال مالکیت محدود نمی شود، بلکه می تواند به شکل تعهد به انجام عملیات یا ارائه خدمات نیز تعریف گردد
آورده ها در کنسرسیوم از حیث ماهیت و کارکرد به اشکال گوناگون تقسیم میشوند. مهمترین آن ها عبارت اند از:
-
آورده نقدی
شامل سرمایه نقدی برای پوشش هزینههای پروژه، تأمین تضامین، یا پرداخت تعهدات قراردادی است. معمولاً سهم نقدی شرکا بهصورت درصدی از کل بودجه پروژه مشخص میشود و مبنایی برای سهم بندی در سود و زیان نیز خواهد بود.
-
تجهیزاتی و فنی
عبارت است از در اختیار گذاشتن ماشینآلات، ابزار تخصصی، فناوری، نرمافزارها یا تجهیزات پروژه محور که نقش عملیاتی مستقیم در اجرای پروژه دارند. این نوع آورده معمولاً همراه با مشخصات فنی، نحوه استفاده و زمانبندی بهره برداری در قرارداد درج میشود.
-
نیروی انسانی
ارائه پرسنل کلیدی، مدیران پروژه، مهندسین، مشاوران یا کارکنان فنی متخصص که با تعهد زمانی مشخص در چارچوب عملیات کنسرسیوم فعالیت میکنند. این آورده معمولاً بهصورت لیست پرسنل به همراه شرح وظایف و زمان حضور پیشبینی میشود.
-
دانش فنی و تجربه تخصصی
ارائه دانش انباشته، روشهای اجرایی، دستورالعملهای فنی و تخصص اجرایی که شریک، پیشتر در پروژه های مشابه کسب کرده است. این آورده ممکن است غیرملموس باشد ولی نقش کلیدی در موفقیت پروژه دارد و باید با دقت در قرارداد مستند و قابل سنجش تعریف گردد.
-
آورده حقوقی، اداری یا مجوزی
شامل ارائه مجوزها، گواهینامههای رسمی، رتبهبندی های پیمانکاری، ثبت برند، یا سایر ظرفیتهای حقوقی است که دسترسی یا صلاحیت اجرای پروژه را برای کنسرسیوم ممکن میسازد.
-
آورده قراردادی یا بازارمحور
به معنای تعهد به تأمین مشتری، بازاریابی، قراردادهای پیشین یا روابط تجاری که برای توسعه ابعاد اقتصادی پروژه اهمیت دارد. این نوع آورده معمولاً در پروژههای خدماتی یا مشارکت عمومی–خصوصی مطرح میشود.
شریک رهبر یا مدیریت قرارداد کنسرسیوم
قرارداد کنسرسیوم به عنوان شکلی از همکاری قراردادی معمولا در پروژه های بزرگ و پیچیده، مستلزم ساز و کاری منسجم برای رهبری و مدیریت است. در غیاب شخصیت حقوقی مستقل انسجام عملکردی کنسرسیوم به شدت وابسته به نحوه طراحی نظام رهبری و مدیریت آن است.
ساختار رهبری در کنسرسیوم ممکن است به یکی از این دو شیوه تنظیم گردد :
- رهبری متمرکز: در این مدل یک شریک به عنوان رهبر کنسرسیوم تعیین می شود و اختیار اداره امور اجرایی، ارتباط با کارفرما، گزارش دهی مالی و نظارت بر پیشرفت پروژه را دارد. در این حالت از مدیریت تصمیم گیری دارای سرعت بیشتری است و رهبر بر مسئولیت ها تمرکز بیشتری دارد لکن دارای معایبی همچون احتمال غلبه منافع رهبر بر سایر اعضا و کاهش شفافیت در اقدامات است.
- رهبری مشارکتی یا شورایی: در این ساختار تصمیم گیری ها به صورت شورایی و یا هیئت مدیره ای انجام می شود و قدرت بین اعضا تقسیم می گردد. این نوع مدیریت از حیث توزیع متوازن اختیارات و افزایش شفافیت و رضایت، دارای برتری خواهد بود لکن امکان بروز اختلاف مکرر و کندی در فرایند تصمیم گیری محتمل است.
بعضا ممکن است رهبری مشارکتی تحت عنوان کمیته مدیریت کنسرسیوم تشکیل گردد.
وثایق و ضمانتنامه ها در قرارداد کنسرسیوم
قرارداد کنسرسیوم معمولاً میان چند شرکت مستقل و گاه رقیب، برای اجرای یک پروژهی بزرگ منعقد میشود و از آنجا که طرفین مسئولیت مشترک دارند، میزان آورده و تعهدات متقابل سنگین است و با ریسکهایی مثل تأخیر، عدم ایفای تعهد، ورشکستگی یکی از شرکا، یا ترک قرارداد مواجهایم. به همین دلیل، پیشبینی سازوکارهای مالی برای تضمین ایفای تعهدات کاملاً ضروری است. اینجاست که وثایق و ضمانتنامهها نقش کلیدی پیدا میکنند.
انواع ضمانتنامهها و وثایق در قرارداد کنسرسیوم
ضمانتنامه حسن انجام تعهد
یکی از انواع ضمانت نامه های بانکی است که برای تضمین اجرای درست و کامل پروژه توسط شریک یا کنسرسیوم و معمولاً به نفع کارفرما اخذ مر گردد و در صورت عدم انجام تعهدات، کارفرما میتواند از محل آن جبران خسارت کند.
ضمانتنامه پیشپرداخت
اگر کارفرما مبلغی را پیش از شروع عملیات پرداخت کند، شرکا باید ضمانت بازگشت آن را ارائه دهند ؛ این ضمانتنامه اطمینان میدهد که مبلغ پیشپرداخت صرفاً برای اجرای پروژه مصرف میشود.
ضمانتنامه شرکت در مناقصه
قبل از امضای قرارداد، برای تضمین جدیت جهت شرکت در مناقصه یا آغاز همکاری ارائه میشود ؛ گاهی لازم است طرفین کنسرسیوم بهصورت مشترک یا هر کدام جداگانه این ضمانت را ارائه دهند.
وثایق ملکی یا تجاری
در برخی موارد، طرفین برای تضمین انجام تعهدات خود، مال غیرمنقول، حساب بانکی، یا سایر دارایی ها را به رهن یا وثیقه میگذارند. این وثایق ممکن است به نفع سایر اعضای کنسرسیوم یا به نفع کارفرما باشد.
گاهی کل کنسرسیوم بهعنوان یک واحد مشترک یک ضمانتنامه مشترک ارائه میدهد و در بسیاری از موارد، هر شریک موظف است بهصورت جداگانه متناسب با سهم خود، ضمانت نامه یا وثیقه ارائه دهد اصولا نوع ساختار کنسرسیوم (مثلاً مشارکت مدنی، پیمان مدیریتی، یا رهبر و شریک) میتواند تعیینکننده نحوه اخذ ضمانت ها باشد.
نحوه تقسیم سود و زیان در قرارداد کنسرسیوم
در قرارداد کنسرسیوم که به منظور اجرای پروژه های بزرگ، پیچیده یا دارای ریسک بالا میان چند شریک (اعم از اشخاص حقیقی یا حقوقی) منعقد میشود، موضوع سود و زیان یکی از مهمترین مؤلفه های حقوقی، مالی و عملیاتی این همکاری مشترک به شمار میرود.
از منظر نحوه پرداخت سود، غالباً توافق میشود که تقسیم سود در دورههای زمانی معین (مثلاً فصلی یا سالیانه) و پس از تصویب گزارش مالی توسط کمیته مدیریت یا رکن نظارتی صورت گیرد. همچنین در قرارداد باید مشخص شود که در صورت وجود زیان، چه سیاستی در قبال جبران آن اتخاذ میشود. آیا زیان ها به نسبت سهم شرکا تسهیم میگردد؟ آیا قابلیت تهاتر با سود سالهای بعد دارد؟ یا اینکه ضمانت های مالی برای جبران زیان پیشبینی شده است.
نحوه حل و فصل اختلافات در قرارداد کنسرسیوم
در قراردادهای کنسرسیوم نیز مانند سایر قراردادها بروز اختلافات، هرچند ناخواسته، امری محتمل و گاه اجتناب ناپذیر است. از همین رو، پیشبینی سازوکار حل و فصل اختلافات به عنوان یک بند کلیدی در قرارداد کنسرسیوم، نقشی اساسی در حفظ استمرار همکاری، پیشگیری از تشدید بحران ها و کاهش هزینه های حقوقی و زمانی ایفا میکند.
مهمترین اصل در این زمینه، توافق صریح و دقیق طرفین درباره روش و مرجع حل اختلاف است. این مرجع ممکن است داخلی باشد، مانند کمیتهای منتخب از اعضای کنسرسیوم یا اینکه حل اختلاف به نهادی خارج از کنسرسیوم مانند مراجعه به داوری یا دادگاه صالح سپرده شود.
خاتمه قرارداد کنسرسیوم
خاتمه قرارداد کنسرسیوم ممکن است به یکی از اشکال قانونی و قراردادی زیر صورت گیرد:
-
اتمام مدت قرارداد
رایجترین حالت خاتمه، پایان مدت پیشبینیشده در قرارداد است. در این حالت، قرارداد به طور طبیعی منقضی میشود، مگر آنکه تمدید شود.
-
انجام کامل موضوع قرارداد
اگر هدف از کنسرسیوم (مثلاً اجرای یک پروژه عمرانی یا صنعتی) به طور کامل محقق شود، قرارداد به پایان میرسد. این مورد ممکن است همراه با صورتجلسه نهایی تحویل یا تسویه باشد.
-
فسخ قرارداد
فسخ ممکن است قراردادی و در اثر نقض مفاد مهم قرارداد توسط یک یا چند عضو، با استناد به بندهای فسخ صورت گیرد یا اینکه قانونی باشد. در کنسرسیوم ها، معمولاً برای فسخ، سازوکار خاصی مانند اخطار، مهلت رفع تخلف و ارجاع به داوری پیشبینی میشود.
-
انفساخ قرارداد
در صورت بروز علل قهری یا غیرقابل پیشبینی (مانند فورسماژور، فقدان هدف قرارداد، یا عدم امکان قانونی ادامه فعالیت)، ممکن است قرارداد بدون نیاز به فسخ، منفسخ شود. مانند لغو پروژه توسط مرجع دولتی یا از بین رفتن مجوز فعالیت.
-
توافق طرفین (تراضی)
طرفین میتوانند در هر زمان با توافق کتبی، به همکاری پایان دهند. در این حالت باید در خصوص تسویه تعهدات، تقسیم داراییها و مسئولیتهای باقیمانده تعیین تکلیف شود.
-
خروج یا اخراج یکی از اعضا
در برخی موارد، خروج یا اخراج یک عضو میتواند به انحلال یا تجدید ساختار کنسرسیوم منتهی شود؛ بسته به اینکه عضو خارجشده، نقش کلیدی داشته است یا نه.
پیشنهاد مطالعه: دلایل رایج برای فسخ قرارداد
کنسرسیوم شرکتهای پیمانکاری
کنسرسیوم شرکتهای پیمانکاری توافقی موقت میان چند شرکت پیمانکار است که به منظور اجرای پروژهای خاص و بزرگ، بدون ایجاد شخصیت حقوقی مستقل، با حفظ استقلال هر عضو تشکیل میشود. این ساختار معمولاً در پروژه هایی به کار میرود که نیازمند تخصصهای متنوع، توان مالی بالا یا ظرفیت اجرایی فراتر از توان یک شرکت منفرد هستند.
در این نوع کنسرسیوم، نقش و سهم هر عضو در تأمین منابع، اجرای بخش مشخصی از پروژه، و پاسخگویی در برابر کارفرما با دقت در قرارداد مشخص میشود. معمولاً یکی از اعضا به عنوان رهبر یا هماهنگکننده معرفی میگردد، اما تصمیمگیریها میتواند به صورت شورایی نیز انجام شود. قرارداد داخلی بین اعضا تعیینکننده حدود مسئولیت، نحوه پرداخت، تضامن یا تفکیک تعهدات، و روش حلوفصل اختلافات است.
تفاوت کنسرسیوم و جوینت ونچر
به طور معمول مفاهیمی چون جوینت ونچر و کنسرسیوم اغلب به صورت مترادف به کار میروند، حال آنکه از منظر حقوقی و عملی، تفاوت هایی مهم میان این دو نهاد مشارکتی وجود دارد که شناخت آن برای تنظیم قراردادها و پیشبینی آثار حقوقی ناشی از آن، ضروری است.
- جوینت ونچر معمولاً به عنوان یک شخصیت حقوقی جدید یا یک نهاد قراردادی با ساختار مستقل میان دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی تشکیل میشود که با هدف انجام فعالیتی اقتصادی مشترک در بلندمدت، منابع خود را تلفیق میکنند. در جوینت ونچر، مدیریت اغلب ساختاری رسمی دارد، روابط حقوقی بین شرکا نزدیکتر و بلندمدتتر است، و تقسیم سود و زیان براساس مشارکت واقعی و تداوم همکاری تنظیم میشود.
- در مقابل، کنسرسیوم بیشتر یک اتحاد موقت و انعطافپذیر میان شرکت هاست که با حفظ شخصیت مستقل اعضا، صرفاً برای اجرای پروژهای خاص و محدود در زمان تشکیل میگردد. کنسرسیوم فاقد شخصیت حقوقی مستقل است، اغلب مدتدار و موقتی است، و پس از پایان پروژه منحل میشود. در این مدل، مدیریت پروژه ممکن است برعهده یک عضو به عنوان رهبر باشد یا به صورت شورایی تنظیم شود، اما همگرایی حقوقی میان اعضا معمولاً محدود و پروژه محور است.
- از حیث حقوقی نیز، جوینت ونچر به دلیل احتمال تشکیل شخصیت حقوقی، مستلزم رعایت الزامات ثبت، حسابرسی و مقررات شکلی خاصی است، در حالیکه کنسرسیوم با یک قرارداد ساده داخلی میان اعضا شکل میگیرد و غالباً مشمول قواعد عام قراردادها است. در دعاوی، مسؤولیت اعضای کنسرسیوم نسبت به کارفرما میتواند تضامنی یا تفکیکی باشد، بسته به مفاد قرارداد، اما در جوینت ونچر غالباً مسؤولیت در قالب شرکت مشترک و با قواعد خاص آن سنجیده میشود.
نمونه قرارداد کنسرسیوم
با توجه به تنوع بالای پروژه ها، ماهیت تخصصی هر کنسرسیوم، و تأثیر عوامل متعددی از جمله موضوع، ساختار حقوقی، سهم طرفین و تعهدات فنی و مالی، ارائهی یک “نمونه قرارداد واحد و عمومی” برای کنسرسیوم، فاقد دقت و اعتبار حقوقی لازم خواهد بود.
از اینرو توصیه میشود برای تنظیم قرارداد متناسب با شرایط خاص هر پروژه، حتماً از طریق راه های ارتباطی درج شده در سایت، با وکلا و مشاوران حقوقی دفتر حقوقی دادپویان حامی در تماس باشید.